La favorable sentencia que recientemente hemos obtenido en el despacho, confirma la conveniencia de esta estrategia. Se trata de intentar inclinar los esfuerzos probatorios hacia la carencia de información habitual que los bancos hicieron al comercializar este producto financiero.

En realidad, no solo es una estrategia procesal, sino un elemento jurídico necesario para conseguir la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes de la entidad bancaria, en este caso Caja Madrid, hoy Bankia, y así poder conseguir la recuperación del dinero erróneamente invertido.

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, en su sentencia (aún no firme) nº 70/15 de 10 de marzo de 2015, estimó íntegramente nuestra demanda declarando la nulidad absoluta del contrato suscrito entre las partes, y condenando a la entidad bancaria a la devolución de los 120.000€ que sus clientes habían invertido.

El esquema temporal de hechos, con trascendencia jurídica, que conlleva a la declaración de nulidad y consiguiente condena al banco, sería como sigue:

• Oferta del banco intentando vender las P.P.---Abuso de confianza.
• Nula o sesgada información sobre el producto----Confusión en el término “preferentes”.-----Error en el consentimiento.
• Consecuencia: nulidad absoluta del contrato, porque el consentimiento del contratante-cliente se presta con error sobre las condiciones fundamentales del producto: su carácter perpetuo, rentabilidad variable y no garantizada y sin los derechos habituales de las acciones y participaciones sociales. Incluyendo por tanto el riesgo de pérdida total de la inversión.

Estos son los pasos que hay que tener en cuenta en el proceso de compra realizado por los comerciales o directores de las sucursales bancarias, que es preciso resaltar en el pleito para conseguir una sentencia que anule la contratación y obligue a la devolución del dinero invertido, salvo lógicamente los intereses o cupones percibidos.

Es conveniente resaltar que el producto financiero “participaciones preferentes”, en sí mismo no es ilegal, sino que al tratarse de un producto muy complejo desde el punto de vista técnico-financiero y de elevado riesgo, su comercialización a los denominados clientes minoristas (aquellos que no tienen experiencia ni conocimientos financieros) debe ser muy cautelosa y en principio desaconsejable, salvo que la información sobre sus características haya sido no solo muy exhaustiva sino que además haya quedado evidenciado que el cliente ha comprendido perfectamente su tipología y los riesgos subsiguientes.

Como dice la sentencia que comentamos:

“En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor, la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera, a desarrollar una determinada actividad informativa”.

La Ley del Mercado de Valores, de 2007, introduce en España la normativa europea conocida por sus siglas en inglés MIFID (Markets in Financial Instruments Directive).En aplicación de esta normativa se obliga a que se trate a los inversores minoristas como “si sus inversiones fueran propias” y además se obliga a las entidades financieras a proporcionarles una información “imparcial, clara y no engañosa”. Y sobre todo una información “comprensible”. Hasta tal punto que el asesoramiento prestado debe incluir una evaluación de los conocimientos del inversor, de tal forma que si no son los adecuados para la comprensión del producto, la entidad financiera debe desaconsejar la contratación.

Desde la importante sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013,la incidencia sobre la comprensión del funcionamiento operativo y riesgos del producto que se pretende suscribir, se consolida como un requisito fundamental para la viabilidad jurídica de estas actuaciones por parte de las entidades comercializadoras de las preferentes.

Y así, la sentencia del Juzgado de Torrejón de Ardoz, basa principalmente la estimación de la demanda en la carencia de ese correcto y leal actuar del banco. En estos términos:

“En el caso presente, se debe concluir que Caja Madrid no acredita que cumpliera con su obligación de informar, en los términos previstos en la LMV para inversores minoristas y productos complejos. Esto es, la entidad demandada, además de haber suministrado a los demandantes toda la información necesaria concerniente a este producto complejo debió asegurarse que su destinatario comprendía el significado de la información que le estaba transmitiendo, no quedando cumplido ese deber de información con el mero suministro de datos documentales sino que debió incluir la constancia de la percepción y comprensión exacta por parte de la parte actora, en definitiva, que los 120.000€ podrían perderlos y quedarse sin ellos, por ver reducido su valor,”

La declaración testifical corroboró esa falta de información y de convicción de que el producto no había sido comprendido por los clientes.

La conducta comercializadora del banco, suele seguir el siguiente patrón:

a)      El banco elige a un cliente con ahorros y sin cultura financiera (la mayor de las veces sin cultura, en sentido estricto).

b)      Le “persigue” o “acosa” hasta convencerle de que es una buena inversión. Que produce buenos dividendos y que el dinero se puede recuperar en cualquier momento.

c)      El cliente firma, prácticamente en barbecho, en la confianza de que al ser el banco de siempre no le van a engañar.”¡Pero D. Antonio!, ¿no se fía Ud. de mí?...

d)      La operativa se materializa con  la firma de un sinfín de farragosos documentos, con el objeto de dar una apariencia de legalidad, ante cualquier inspección o problema futuro. Entre estos incomprensibles papeles se encuentra el llamado test de conveniencia que no es más que una pantomima, pues en realidad lo que reflejan es que el inversor no tiene ni idea de lo que contrata.

El final de este proceso debería concluir con la inidoneidad del cliente para suscribir las preferentes. Sin embargo, el banco no tiene empacho alguno en declarar idóneos, para comprar este complejo producto financiero, a un matrimonio mayor, con apenas estudios primarios, peón de almacén y empleada de hogar, uno de ellos con una incapacidad psíquica del 65% y, obviamente, sin experiencia en inversiones financieras de ningún tipo.

Los ahorros de toda una vida de trabajo y esfuerzo, en un momento se desvanecen por esta actitud depredadora de algunas entidades financieras.

Menos mal que los Tribunales de Justicia, en ocasiones cumplen con su función: Hacer Justicia.